공직선거법 제250조에서는 공직에 당선되려는 목적으로 후보자의 배우자에 관해 허위 사실을 공표한 사람을 처벌하도록 정하고 있다. 공직선거법 위반으로 벌금 100만원 이상이 확정되면 당선이 무효가 되는데, 제250조 위반은 법정형이 징역 7년 이하 또는 벌금 500만원 이상 3000만원 이하이다. 따라서 유죄가 인정된다면 당선 무효형 가능성이 큰 범죄이다.
하지만 현직 대통령은 기소하지 못하도록 헌법이 정하고 있다. 제84조에서 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다’고 정했다. 그래서 박근혜 전 대통령도 탄핵‧파면된 다음에 기소된 것이다. 이런 예외가 대통령을 제외한 다른 공직에는 없다. 적잖은 국회의원이나 도지사들이 선거법 위반으로 유죄를 받아 임기 도중에 쫓겨나는 것도 그런 이유다.
기소 불가능한 기간은 대통령 임기인 5년인데 선거법 위반죄의 공소시효는 언제까지일까. 공직선거법 위반죄 공소시효는 선거일 후 6개월로, 지난 대통령 선거 범죄는 오는 9월 9일까지다. 더구나 당선자는 5월 10일에 취임해 이미 기소할 수 없는 상태였다. 그렇다면 여기에서 몇 가지 의문이 생긴다.
첫째, 대통령 당선자는 공직선거법의 적용을 사실상 받지 않는 존재인가. 대통령 선거일과 취임일 사이에는 최장 70일 밖에 없다. 헌법 제68조에서 ‘대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일 전에 후임자를 선거한다’고 정하고 있다. 하지만 70일 동안 대통령 당선자를 수사해 기소하기는 쉽지 않다. 이렇게 된다면 선거법 등 범죄에 관한 면책특권이 생기는 셈이다.
그래서 헌법재판소는 대통령 재임 중 공소시효가 정지되는 것뿐이라고 1995년 확인했다. 전두환‧노태우 전 대통령의 5‧18, 12‧12 범죄를 불기소한 검찰의 결정이 잘못됐다고 판단하면서다. 헌재는 대통령 재임 중에도 기소가 가능한 내란죄는 시효가 흘러 완성됐지만, 재임 중에 기소가 불가능한 반란죄는 시효가 정지돼 남아있다고 했다. 따라서 윤석열 대통령에게 선거법 위반 혐의가 있다면 지난 5월 10일 취임과 함께 시효는 정지된 것이다.
둘째, 당분간 기소가 불가능한 대통령의 선거법 위반 혐의를 지금 수사할 수 있을까. 수사할 수 있다는 것이 법조계의 일반적인 설명이다. 한국을 대표하는 헌법학자들이 모여 만든 헌법주석서 제3권에는 “법원의 재판을 전제로 하는 공소의 제기와 이와 연관된 체포나 구속이 금지되는 것이므로 수사기관의 수사는 가능하다”고 돼 있다. 다만 수사 방법에 대해서만 의견이 조금 갈린다.
이명박 정부 시절이던 2010년 법제처가 대한민국을 대표하는 학자들에게 의뢰해 헌법주석서를 발간했다. 헌법주석서 제3권에는 현직대통령의 수사와 관련해 “법원의 재판을 전제로 하는 공소의 제기와 이와 연관된 체포나 구속이 금지되는 것이므로 수사기관의 수사는 가능하다”고 돼 있다.
헌법학계 “독립된 특별검사가 수사하는 것이 바람직”
정종섭 전 서울대 교수는 2008년에 출판된 <헌법학 원론>에서 “수사를 하는 이상 압수·수색을 하는 것도 가능하며, 대통령이 재직하는 중에 경찰이나 검찰이 공정하게 수사하는 것은 쉽지 않으므로 독립된 특별검사에 의하여 수사하게 하는 것이 타당하다”고 했다. 반면 홍성방 전 서강대 교수는 2000년에 발간된 <헌법 Ⅱ>에서 “소추 금지란 체포·구속·수색·검증까지 금지된다”고 했다. 수사의 범위와 방법에 있어서는 이견이 있지만 어쨌든 수사가 가능하다는 것이 법제처가 공식 발행한 헌법주석서 설명이다.
